Hisse geri alımlarındaki hukuki kaos

Ağustos ayı itibariyle dünya borsaları ile paralel olarak İMKB’de başlayan sert düşüşlere ve dalgalanmalara önlem olarak SPK tarafından borsada işlem gören tüm halka açık şirketlere hisse geri alım (share repurchase) imkânı getirildi. 
Böylelikle daha önce Kurul’un 01.09.2009 tarih ve 27/748 sayılı İlke Kararı doğrultusunda sadece yatırım ortaklıkları ve aracı kurumlara yönelik var olan bu imkân, borsada işlem tüm şirketler için uygulanmak üzere genişletilmiştir.
Konuyla ilgili olarak SPK tarafından yapılan basın duyurusunda özetle “Hisse geri alımlarının yabancı ülkelerde halka açık ortaklıklar tarafından finansman politikası olarak yoğun bir şekilde kullanıldığı, hisse geri alımlarına imkân veren yeni Türk Ticaret Kanunu’nun hükümlerine paralel olarak yeni bir İlke Kararı ile İMKB’de işlem gören tüm şirketlerin paylarını geri alabilmelerine olanak sağlandığı” ifade edilmiştir.
SPK açıklamasında da belirttiği gibi İMKB'de görülen yoğun fiyat hareketlerine karşı, hisse fiyatlarındaki dalgalanmaları azaltıcı yönde şirketlere imkân tanınması piyasalar açısından olumlu bir gelişme olarak algılanmıştır. Ancak kriz döneminde piyasaları sakinleştirmek adına alınan bu karar çok önemli hukuki sorun ve problemleri beraberinde getirmiştir.
Halen yürürlükte bulunan ve yeni TTK’nın yürürlüğe gireceği 01.07.2012 tarihine kadar yürürlükte kalacak olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 329.maddesinde düzenlenmiş olduğu üzere, anonim şirketlerin belirli bazı özel durumlar/istisnalar haricinde kendi hisse senetlerini geri alma yasağı bulunmaktadır. Bu yasağı öngören düzenleme emredici nitelikte olup, bu yasağa uyulmaması halinde yapılan işlemin geçersizliği söz konusudur.
Dolayısıyla hisse geri alımlarına imkân veren yeni Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe gireceği tarihe kadar borsada hisse senetleri işlem gören anonim şirketlerin (aracı kurumlar ve yatırım ortaklıkları hariç) kendi paylarını almasına imkân sağlayan herhangi bir yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bilakis bu konuda çok açık bir yasak söz konusudur. TTK 329. Maddesinde yer alan yasak esas işleri hisse alım satın olan aracı kurumları ve yatırım ortaklıklarını kapsamamakta olup, bu kapsamda SPK’nın daha önceki 01.09.2009 tarih ve 27/748 sayılı İlke Kararında hukuki bir boşluk yoktur. Tüm sorun SPK’nın yürürlüğe girmemiş bir kanun hükmüne dayanarak, yürürlükteki bir kanun hükmüne açıkça aykırı bir karar almasındadır.
Bu çerçevede SPK’nın kararını değerlendirdiğimizde bu kararın hiçbir yasal altyapısının olmadığını söylemek mümkündür. SPK’nın halen yürürlükte bulunan bir kanun hükmünü aldığı bir ilke kararıyla değiştirmesi düşünülemez.
Şirketin kendi hisselerini geri alması şirketin sermayesinin azalması sonucunu doğuran bir işlemdir. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 46/c maddesine göre SPK, şirketlerin kanuna ve esas sözleşme hükümlerine aykırı görülen durum ve işlemleri ile sermayenin azalmasına veya kaybına yol açan işlemlerinin hukuka aykırılığının tespiti veya iptali için dava açmaya yetkili kılınmıştır.
Normal koşullarda kendi hisselerini geri alarak sermayesinin azalmasına yol açan halka açık bir şirketle ilgili olarak SPK’nın bizzat devreye girmesi ve bu aykırılığı düzeltmesi beklenir. Ancak mevcut durumda bizzat SPK halka açık şirketlere kanuna aykırı işlem yapabileceklerini söylemektedir.
Sonuç olarak, SPK’nın almış olduğu ve borsada işlem gören tüm şirketlerin kendi paylarını geri almasına yönelik kararın hiçbir geçerliliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla borsada işlem gören şirketler açısından kendi hisselerini satın almaya yönelik yasak halen yürürlükte olup, herhangi bir erteleme olmaz ise yeni TTK’nın yürürlüğe gireceği 01.07.2012 tarihine kadar da devam edecektir. Bu tarihe kadar SPK ilke kararına dayalı olarak yapılan hisse geri alım işlemlerinin geçersiz olacağını söylemek mümkündür. Bu işlemlerin İMKB’de gerçekleştiği ve tüm bu işlemlerin yasal olarak geçersiz olabileceği düşünüldüğünde hukuken içinden çıkılamaz ve her geçen gün daha da büyüyecek bir sorunla karşı karşıyayız. Bu nedenle borsada işlem gören şirketlerin yeni TTK yürürlüğe girinceye kadar kendi hisselerini geri almamaları ve varsa bu planlarından vazgeçmeleri kendileri açısından en doğru yol olacaktır. Aksine davranış bilhassa Yönetim Kurulu üyelerinin sorumluluğunu gerektirebilir. Yine SPK açısından da kanımca en doğru yol bu yanlıştan en kısa zamanda geri dönmesi ve yeni TTK’nın yürürlüğe girmesini beklemesidir. 
Av. Zeki AKSOY