Şirket sırrı ile ilgili olarak Cooter ve Schäfer’in yeni yayınladıkları bir kitaptaki (Solomon’s Knot How Law Can End the Poverty of Nations, Princeton University Press, 2012 . s.263) bir şaka ile başlayalım. Şaka Yönetim Kurulu üyesi ile bir CEO arsında geçen bir konuşma.
YK Üyesi : “Muhasebeciyi neden işten attın?"
CEO : “Bana aptal dedi .”
YK Üyesi : “İşten atılmalıymış. Çalışanlar şirketin sırlarını açıklayamazlar.”
Bu yazıyı önünde prof. unvanı olan bir büyük gazetenin yazarının yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile ilgili bir yazısı nedeniyle kaleme aldım.
Eğer bir üniversitenin Hukuk Fakültesinde ceza Hukuku sınavı (belki Ticaret Hukuku da olabilir) yapılıyor ve sınavda sadece tek bir soru soruluyor. O soruyu doğru cevaplarsanız tam puan alıp sınıfı geçeceksiniz eğer yanlış cevaplarsanız sıfır alıp sınıfta kalacaksınız.
Soru şu;
Yeni TTK m. 1524 uyarınca şirketin internet sitesinde açıklanan bilgiler nedeniyle şirket ilgilileri aynı kanunun 527 inci maddesi uyarınca şirket sırlarını açıkladıkları gerekçesiyle haklarında TTK m. 527 uygulanarak cezalandırılabilirler mi?
Doğal olarak cevabı sağlıklı olarak verebilmeleri için soru kağıdında ilgili maddelerin metni de yer alıyor.
Yazar diyor ki,
TTK bir şirketin ticari sırrını açıklamayana hapis cezası var. Açıklasan da suç açıklanmasa da.
Soruyu bu sonuca ulaşacak şekilde eğer yazar/profesör gibi cevaplamış olsanız yani internet sitesinde yer alan ve yasal olarak açıklanması gereken bilgiler şirket sırrına girdikleri için bunları internet sitesinde açıklayan yöneticiler sır yasağına uymadıkları için TTK m. 527 uyarınca Türk Ceza Kanunu m.239 uygulanarak cezalandırılmalılar derseniz tek soruluk sınav kâğıdınıza sıfır alırsınız ve sınıfta kalırsınız.
Bunun iki nedeni vardır.
Birincisi kanunen açıklanması gereken bilgiler ne sır sayılırlar ne de yasak kapsamında girmezler. Örneğin TTK m. 1524 de sayılan internet sitesinde açıklanması istenilen bilgiler sır kapsamında sayılamaz. Diğer yandan yine sermaye piyasası mevzuatı hükümleri uyarınca açıklanacak bilgiler de sır kapsamında bulunmamaktadır. Yasal olarak açıklanması gereken kapsamdaki bilgilerin kanunun öngördüğü biçimde, ayrıntıda, zamanda ve platformlarda açıklanmış olması halinde ilgililer hakkında cezai sorumluluğa gidilemez.
İkincisi ilgililer TTK m. 1524’de belirtilen bilgileri internet sitesinde açıklamakla yasal olarak yükümlü tutulmuşlardır. Bir başka ifadeyle, internet sitesinde açıklanması istenen bilgileri açıklamakla ilgililer kanunun yapılamasını istediği, zorunlu kıldığı bir şeyi yapmışlardır. Bu nedenle de TTK m. 1524’e göre bilgi açıklamak TTK m. 527’ye aykırılık oluşturmaz.
Bu ulaştığımız sonucun aslında çok basit ve evrensel bir nedeni vardır;
Executio legis non habet iniuram (kanunun icrası hukuka aykırı değildir)
veya
Quod lege permittente fit poenam non meretur (kanunun izin verdiğini yapan cezayı hak etmez)
Bu ilke bizim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na girmiş ve (m.24/1) ve “kanununun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez” denmiştir. Bu nedenle “yasa hükmünü yerine getirme" ceza hukuk uygulaması açısından hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak kabul edilmektedir.
İnternet sitesinde açıklanması gerekecek bilgilerin kapsamını ve niteliğini, bunların hepsinin şeffaflık açısından gerekli ve yararlı olup olmadıklarını tartışabiliriz. Ancak bu kanunun açıklanmasını istediği bilgiler artık sır kapsamı içinde olmadıkları gibi sırların korunmasından da yararlanamazlar.
Bir başka konu açıklanması gereken bilgilerin kapsamı konusu da saptırılıyor. TTK m. 1527 açıklanması öngörülen mali tablolardır. Yoksa banka, banka hesap hesap bankadaki para değil. Kasadaki para, bankadaki mevduat real time ve online esası ile internet sitesinde günü gününe açıklanması gerekmiyor.
Ve dikkate alınmayan başka bir konu. Sırları saklamakla yükümlü olan kişiler ile TTKm. 1524 e göre bilgileri açıklamakla sorumlu olan kişilerin her zaman aynı kişiler olmadığı. Sırları saklamakla yükümlü olanlar daha geniş kapsamlı. Üçüncü kişiler sırları saklamakla yükümlü olabilirler, ama sır sahibi bu sırı dilerse açıklayabilir de. Vergi mükellefi şirketlerin Vergi Hukukunun belirttiği sır kapsamındaki bilgilerini sır olarak koruması gerekenler öncelikle bu bilgilere ulaşan ve sahip olan kamu görevlileridir. Eğer bu yasak kapsamında kalan bilgilerin tamamı her bir kısmını şirket faaliyet raporunda açıklarsa bunları neden açıkladın diye şirket ilgilileri vergi hukukuna göre sırları açıklamaktan takip edilemezler.
Yine yazarın birbirine karıştırdığı bir başka konu bankalarla ilgili. Bankacılık kanununa göre bir şirketin ticari sırrını açıklayana hapis cezası var ama bir yandan da şirketin internet sitesinde bankalardaki mevduatın açıklanmaması halinde hapis cezası var diyor ve fıkra gibi bir çelişki görüyor. Aslında fıkra gibi olan bu ikisini birbirine karıştırmak.
Bankacılık sektörü hem çok sıkı ve cezai yaptırıma bağlanmış bir sırları koruma yükümünün olduğu hem de kamuya açıklama ve şeffaflığın olduğu bir sektör. Bu ikisi yan yana ta 1933 yılında çıkarılan ve ilk Bankalar Kanunumuz olan 2243 sayılı Mevduatı Koruma Kanunundan bu yana var. Bu ikisi bir arada olabiliyor. Çünkü sır olarak saklanması ve korunması gerekenler başka açıklanması gerekenler başka.
Örneğin hem bankaları denetlemekle görevli olan kamu görevlileri hem de banka mensupları bankalara ve bankaların müşterilerine ilişkin bilgileri üçüncü kişilere ve yasayla yetkili olan mercilerden başkasına veremezler (Bnk.Kn. m. 73) ve eğer yasaya aykırı bir şekilde bunları açıklar yada kullanırlarsa haklarında ceza yaptırımı (m. 159) uygulanır. Buna karşılık bankaların finansal raporları m.39) ile faaliyet raporlarını (m. 40) kamuya açıklama yükümleri vardır. Bu yükümlere aykırılık (m. 146 ve 155) yaptırıma bağlanmıştır. Ayrıca bankaların TTK m. 1524 uyarınca internet sitesinde bilgi açıklama yükümleri de var.
Bilgiler de bir kez yasalara uygun bir şekilde ve içerikte açıklandığı zaman başkaları tarafından da değişik platformlarda serbestçe kullanılabilirler. Ancak bu bilgilerin değiştirilerek ve şirketin itibar ve prestijine zarar verecek biçim ve araçlarla kullanılması da doğal olarak ilgililerin hem hukuksal hem de cezai sorumluluğunu doğurabilir.
Ancak TTK m. 1524 iyi düzenlenmiş ve yazımı iyi olan bir maddemidir? Bu soruya yanıtım olumsuzdur. Bizim asıl tartışmamız gereken budur. TTK m. 1524/1 de açıklanması gereken bilgilerin kapsam ve niteliği iyi kaleme alınmamıştır. Ancak esas sorun 1524/2’de yer alan ve 1524/1 de öngörülen “yükümlülüklere uyulmamasının ilgili kararların iptal edilmesinin sebebini oluşturması ve kanuna aykırılığın tüm sonuçlarına yol açar” hükmüdür. Bu hüküm hem özel hukuk hem de suç hukuku açısından çok sorun yaratacak bir düzenlemedir.
Yeni TTK’nu yazarın yaptığı tarzda eleştirmek kanımca ucuzcu bir yöntem ve yeni TTK ile getirilen ilkelerin doğru zeminde ve doğru biçimde tartışılmasını perdeliyor. Ali İhsan Karacan / The lira
Yazdır